Kira Sözleşmesi Örneği (2024)
Mayıs 13, 2024
– Genel olarak hukukta muvazaa :
Bir hukuki ilişkinin taraflarının üçüncü kişileri aldatmak amacıyla bilerek ve isteyerek, gerçek iradeleri ile beyanları arasında uygunsuzluk yaratmak suretiyle yaptıkları, görünüşte geçerli ama gerçekte geçerli olmayan işlemlere muvazaa denir.
-Sözleşmelerin yorumu, muvazaalı işlemler : T.B.K. md. 19
Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.
Borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı, bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.
Birçok yargı kararında da kabul edildiği üzere görünüşteki işlemin geçerliliği ve ispatı bir şekle bağlı bulunsa bile, üçüncü kişiler muvazaa iddiasını tanık da dâhil olmak üzere her türlü delille ispat edebilirler.
-İş hukukunda muvazaa konusu ise özel olarak düzenlenmiştir.
-Konumuza esas asıl kaynaklar, İş Kanunu md.2 ile 3 ve 3.maddeye dayalı olarak çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde düzenlenmiştir.
– *MUVAZAALI BİR ASIL-ALT İŞVERENLİK İLİŞKİSİNDEN SÖZ EDEBİLMEK İÇİN ÖNCELİKLE GEÇERLİ BİR ŞEKİLDE KURULMUŞ OLAN ASIL-ALT İŞVERENLİK İLİŞKİSİNİN BULUNMASI GEREKİR.
Bu bağlamda kanunda yer alan tanımıyla asıl ve alt işverenlik ilişkisinin unsurları:
- İki ayrı işveren: Asıl işveren ve alt işveren olmak üzere iki ayrı işverenin olması,
- Alt işverene verilen işin mal ve hizmet üretimine ilişkin bir iş olması,
- Alt işverene verilen işin asıl işin bir bölümü ya da yardımcı iş olması,
İşverenin kendi işçileriyle ve yönetim organizasyonu ile mal ve hizmet üretimi yapması esastır. Ancak açıklanacak neden ve koşullarla bu işin başka bir işveren ile birlikte yürütülmesi de mümkündür.
Bu neden ve koşullar:
Asıl işveren tarafından alt işverene verilecek olan iş, ya mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı iş niteliğinde olmalı, ya da işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren asıl işin bir
bölümü niteliğinde olması gerekmektedir. Aradaki ile bağlacı ve olarak anlaşılmalıdır. Zira yönetmelik 11.maddede bu şartların birlikte gerektiği yazılıdır.
Asıl iş ve yardımcı iş tanımları Kanunda yapılmazken, Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde md.3 söz konusu tanımlara yer verildiği görülmektedir. Buna göre;
-Asıl iş :Mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir.
-Yardımcı iş:İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş, .örneğin asıl iş, kumaş üretimi, yardımcı iş, yemek ve güvenlik işleri
Burada “yardımcı iş” ifadesinden kastedilen her türlü yardımcı iş değil, “asıl işe ilişkin olan” yardımcı iştir. Dolayısıyla asıl iş ile alakasız olan yardımcı iş, asıl işveren-alt işveren ilişkisine konu olmamaktadır.
a.Alt İşverene Verilen İşin Mal veya Hizmet Üretimine ilişkin yardımcı iş olması:Asıl işverenin alt işverene verdiği işin, yardımcı iş olması halinde, mal ve hizmet üretimine ilişkin olması gerekmektedir. Mal ve hizmet üretimine ilişkin olmayan çatı onarım işleri, badana işleri, bahçeye bekçi kulübesi yapılması, asansör bakımı gibi birtakım işler, iş yerinin mal ve hizmet üretimine ilişkin olmadığından asıl işveren-alt işveren ilişkisi oluşmamaktadır.
b.Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise verilen iş, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6’ncı fıkrasında “asıl işin bir bölümünde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde” denilmek suretiyle, alt işverene verilen asıl işin bir bölümünün ancak işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde mümkün olduğu belirtilmektedir. Ayrıca asıl işin bir bölümünde yer alan alt işveren de üstlendiği bu işi bölerek başkasına veremez. (Yönetmelik md.11/4) Aksi halde asıl işveren-alt işveren ilişkisi söz konusu olmayacaktır.
-Anahtar teslim iş:
Her iki tarafın işveren olması mezkûr yani konumuz olan asıl-alt işverenlik ilişkisi bakımından şart olmakla birlikte yeterli değildir. Eğer asıl iş tamamıyla bir başka işverene devrediliyor ve sadece işi alan işverenin işçileri o işte çalışıyor ise asıl işveren-alt işveren ilişkisi meydana gelmemiş olacaktır. Mezkur işte, önemli olan husus, başka işverene verilen işte, işi alan işverenin işçileri ile birlikte işi veren işverenin de işçilerinin çalışmasıdır. Bu hususa Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 4’üncü maddesinin a bendinde de yer verilerek, “Asıl işverenin iş yerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.” şeklinde ifade edildiği görülmektedir. Bu nedenle anahtar teslimi şeklinde yapılan işlerde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmamış olur. Anahtar teslimi şeklinde yapılan işlerde, işi diğer işverene teslim eden işveren, ihale makamı sayılmakta, asıl işveren olmamaktadır.
4-Alt işverenin işçilerinin yalnızca asıl işverenden aldığı bu iş için ve bu işe ait iş yerinde çalıştırılması, asıl işverenin işyerinde mal ve hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçilerinin de olması
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin oluşması için alt işverenin işçilerinin asıl işverene ait iş yerinde çalıştırılması gerekmektedir. Asıl işverenden iş alan diğer işverenin, işi kendi iş yeri sınırlarında kendi işçilerine, fason imalat şeklinde gördürmesi durumunda, işverenler arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi doğmamış olur. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işverene verilen işin asıl işverenin iş yerinde görülmesi gerekmektedir. Fakat “iş yerinde yürütülen iş” kavramı dar olarak yorumlanmamalıdır. Anlatılmak istenen iş yerinin coğrafi sınırlarından ziyade, “işin iş yerine ait olması”dır. Fason iş mi yoksa asıl-alt işveren mi, ….burada sadece fason iş deyip alt işveren olarak nitelendirilmeyen işverenin, coğrafi sınır olarak farklı bir yerde bulunması fason iş tanımı için yeterli değildir. İşyerinin İş Kanunundaki tanımını hatırlayalım. Bu tanıma göre, önemli olan organizasyon birliği içinde olmaktır.. Organizasyon birliği varsa fason iş değildir. Alt işveren olarak tanımlanan işverenin, asıl işveren olarak tanımlanan işyerinden ekonomik olarak bağımsızlığı varsa (örneğin kendine ait vergi kaydı olması, kendine ait işyeri kira sözleşmesinin olması, üretim makine ve cihazlarının kendine ait olması ya da kendisi tarafından kiralanmış olması vb…bu halde bağımsız işverendir. Alt işveren değildir.)
5-Alt işverenin işçilerinin sadece asıl işverenden alınan işe özgülenerek çalıştırılması
Asıl işveren-alt işveren ilişkisi kapsamında alt işveren tarafından asıl işverenin işinde çalıştırılmak üzere görevlendirilen işçilerin, “sadece” asıl işverenin iş yerinde çalıştırılması gerekmektedir. Bir başka deyişle, alt işveren tarafından asıl işverene gönderilen işçiler, aynı zamanda başka iş yerlerine de çalıştırılmak üzere gönderiliyorsa, asıl işveren-alt işveren ilişkisi doğmamış olur.
6-Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.
7-Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.
AYRIK DURUM.-Kamudaki Asıl İşveren-Alt İşveren Uygulaması: İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 8 ve 9 fıkraları)
Bahsi geçen hükümler incelendiğinde, İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 8 ve 9’uncu fıkralarında yer alan düzenlemeye göre, aynı maddenin 6 ve 7’nci fıkralarında yer alan şartlar ve sınırlamaların kamu kesimi işverenleri için geçerli olmayacağı anlaşılmaktadır. Özel kesim işverenler ile kamu kesimi işverenlerine uygulanan farklı uygulamanın, Anayasa’da yer alan eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu açıktır. Ancak 2017 yılında kamuda çalışan alt işveren işçilerini ilgilendiren oldukça önemli bir düzenleme yapılmıştır. 696 sayılı KHK ve 375 sayılı KHK’ye eklenen geçici 23 ve 24’üncü madde ile 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuat hükümleri uyarınca hizmet alım sözleşmeleri kapsamında, yükleniciler tarafından kamu kurum ve kuruluşlarında, il özel idarelerinde ve belediyelerde 04.12.2017 tarihi itibariyle çalıştırılan kişilere, belirli koşullarda kamu kurum ve kuruluşların kadrolarına geçiş hakkı verilmiştir. Yine 696 sayılı KHK ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin 1’inci fıkrasının (e) bendi değiştirilmiş ve maddede yer verilen kamu kurum ve kuruluşlarında personel çalıştırılmasına ilişkin hizmet alımı yapılamayacağı ya da niteliği itibariyle bu sonucu doğuracak işlem yapılamayacağı belirtilmiştir.
Ayrıca Yargıtay içtihatlarında kamudaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olması durumunda bu madde hükmü aşılabilmektedir.
-Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinin Kurulması
Asıl işveren ile alt işveren arasında imzalanan sözleşmeye alt işverenlik sözleşmesi denilmekle birlikte yazılı şekil şartı aranmaktadır. (AİY, m.9) Alt işverenlik sözleşmesi genellikle özü itibariyle eser sözleşmesi olmakla birlikte, farklı şekillerde olması da mümkündür. Fakat asıl işveren ile alt işveren arasındaki sözleşmenin iş sözleşmesi olması mümkün değildir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisi kapsamında çalışan alt işverenin işçisi ile asıl işveren arasında herhangi bir iş sözleşmesi mevcut değildir. Bu ilişki kapsamında çalışan işçinin tek ve gerçek işvereni alt işverendir. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 10’uncu maddesinde alt işverenlik sözleşmesinde yer alması gereken hususlar sayılmıştır.
ASIL İŞVEREN-ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNDE MUVAZAA
Kanun Hükmünde Sayılan Muvazaa Halleri
İş Kanunu tanımına göre:
- Asıl İşverenin İşçilerinin Alt İşveren Tarafından İşe Alınarak Haklarının Kısıtlanması ..işe alınması sorun değil, haklarının kısıtlanmaması önemlidir.
- Asıl İşverenin Eski Çalışanının Kendi Alt İşvereni Olması
- Asıl İşin Belirli Şartlar Olmadan Bölünerek Alt İşverene Verilmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 7’nci fıkrasının son cümlesinde “İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” ifadesi yer almaktadır. Söz konusu sınırlamaya aynı maddede yer alan asıl işveren-alt işverenlik ilişkisinin tanımında da yer verildiği görülmektedir. Yardımcı işler bakımından böyle bir sınırlama bulunmamakta, sınırlama yalnızca asıl işler bakımından söz konusu olmaktadır.
Alt işverenlik Yönetmeliğine göre md.12—Muvazaa.
1– Alt işverene verilen işin, iş yerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı,
2-İşyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesi
3-Daha önce o işyerinde çalışmış olan kimse ile kurulan alt işverenlik sözleşmesi
4-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalışmaya devam ettirilmesi
5– Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı,
6-Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşme olması
Yönetmeliğin 12’nci maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan bu kriterler baz alınarak İş Müfettişlerince yapılan inceleme neticesinde oluşturulan rapora, tebliğ tarihinden itibaren 30 iş günü içinde yetkili İş Mahkemesi’ne başvurarak itiraz edilebilir. Basit yargılama usulüne göre görülecek olan davanın 4 ay içinde sonuçlanması gerekmektedir. Mahkemece verilen kararın temyizi halinde Yargıtay 6 ay içinde kesin karar verir. (İş K., m.3/2) Kamu idareleri tarafından bu raporlara karşı yetkili iş mahkemelerine itiraz edilmesi ve mahkeme kararlarına karşı diğer kanun yollarına başvurulması zorunludur. (yönetmelik m. 13/1) Rapora 30 iş günü içinde itiraz edilmemesi durumunda veya mahkemenin muvazaalı işlemin var olduğunu onaması durumunda alt işveren adına yapılan tescil işlemi iptal edilerek; alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacaktır. (yönetmelik m. 13/2)
-Doktrinde ve Yargı Kararlarında Kabul Edilen Diğer Muvazaa Halleri
Asıl İşveren-alt işveren ilişkisinde ortaya çıkabilecek muvazaa halleri, İş Kanunu md.2/7 ve Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 12’nci maddesinde sayılanlar ile sınırlı değildir. Söz konusu düzenlemelerde yer alan hallerin dışında da muvazaalı asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığının iddia ve ispat edilmesi mümkündür. Ancak bu durumda ortada kanuni bir karine olmadığından, ispat yükü işçiye düşmektedir.
* Asıl işverenin alt işverenin işçilerine emir ve talimat vermesi, bu işçiler üzerinde yönetim hakkını kullanması,
* İşçilerin ücretini ödemesi,
* İşçilerin çalışma koşullarını belirlemesi,
*İişçilerin işe alınması ya da işten çıkarılmasına yönelik karar vermesi,
*İşçilere disiplin cezası uygulaması halleri, vb..
Alt işverenin yönetim hakkı tamamen kendi yetkisindedir. Asıl işverenin sadece denetim yetkisi vardır. Alt işveren çalıştıracağı işçileri kendisi işe alır, kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretleri kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SGK primlerini yatırır ve işten çıkarmada da yetkili kendisidir.
Uygulamada görülen bir diğer muvazaalı durum da alt işverenin işçilerinin, asıl işveren tarafından, alt işveren ile anlaşılan iş dışında başka işlerde çalıştırılmasıdır. Örneğin temizlik işçisi olarak çalışan alt işveren işçisinin, bankanın asıl işi olan tahsilat işinde çalıştırılması halinde, asıl işveren konumunda olan bankanın doğrudan sorumlu olacaktır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisi kapsamında alt işverenlerin sürekli değişmesine rağmen, asıl işveren bünyesinde çalışan alt işveren işçilerinin sürekli aynı kalması da muvazaa göstergesi olabilmektedir. Fakat belirtmek gerekir ki işçilerin değişen alt işverenlerin yanında çalışması her zaman muvazaa anlamına gelmemektedir. Nitekim Yargıtay da somut olayın özelliklerine göre ayrıntılı değerlendirme yapmak gerektiğini belirtmektedir.
Tarafların amacının işçi temini olduğu hallerde aralarındaki ilişki asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak gösteriliyorsa, bu durumda da muvazaa olgusu karşımıza çıkmakta ve söz konusu işçilerin asıl işverenin işçisi olduğu kabul edilmektedir
MUVAZAA KONUSU, iş hukukunda önemli ve spesifik olarak değerlendirilmesi gerekli olan bir konudur. Kapsamlı olarak 2003 yılında yürürlüğe giren İş Kanunu’nda bu konuda özel bir muvazaa hali düzenlenmiştir. Önemli olmasının nedeni asıl-alt işveren ilişkisinin kötüye kullanıma açık olmasındandır. Asıl-alt işveren düzenlemesinin nedeni, bir işverenin asıl faaliyetinin yürütümü konusunda ihtiyaç duyabileceği kendi üretimi konusuyla direkt ilgisi bulunmayan yardımcı iş ve teknolojik nedenlerle ihtiyaç duyabileceği başka bir işverene ihtiyaç duymasındandır. Spesifik olarak her olaya özgü ve dikkatlice değerlendirilmesi gerekmesinin nedeni ise asıl-alt işverenlik meselesinde muvazaa tespit edilmesi halinde bunun işverene çok yüksek maddi sorumluluk yükleyecek olmasındandır. Böyle bir ilişkide muvazaa tespit edilmesi halinde işverenin, İş Kanunu (md.30–Örneğin 50 den fazla işçisi olan işverenin sakat ve hükümlü işçi çalıştırma yükümlülüğü, md.18..30 dan fazla işçi çalıştıran işverenin işe iade yükümlülüğü gibi..) ayrıca SGK-idari para cezaları, vergi cezaları, sendikal sorumluluklar, gibi maddi anlamda çok yüklü sorumluluğu meydana gelecektir. Bu konuda 3.madde hükmüne göre ve SGK-İş müfettişliği tarafından tespit edilen muvazaa konusunda yüksek yargı yolu kapalı iken 2014 tarihinde yapılan değişiklikle ve artık bu tespitler yüksek yargı denetimine açık hale gelmiştir.
Emsal bazı kararlara geçmeden önce son olarak şunu belirtmek gerekir ki bu konuda çok sayıda gerek BAM gerekse Yargıtay kararları arasında benzer olaylara ilişkin çok sayıda farklı kararlar çıkmıştır ve çıkmaktadır. Bu nedenle konuyla ilgili olarak Anayasa’nın 36. Maddesi gereğince adil yargılanma hakkına ilişkin birçok başvuru bulunmaktadır.
Emsal kararlar:
1-İşe iade davası-zorunlu arabuluculuk-asıl-alt işverene birlikte başvuru zorunluluğu-Muvazaa
Normal işçilik alacakları taleplerinde, müşterek ve mütselsilen sorumluluk nedeniyle, asıl-alt işverenlerden birine ya da ikisine karşı İş Kanunu md.2 gereğince arabuluculuk başvurusunda bulunulup, anlaşma olmaması halinde ya da anlaşma olmayan konularda dava açılabilir. Davacının, işverenler arasında muvazaa, organik ve fonksiyonel bağlantı ya da birlikte çalıştırma gibi iddiaları bulunması halinde ise arabuluculuk başvurusunun bu şekilde ilişkili görülen tüm işverenlere karşı yapılması gerekir.
Ancak 7036 sayılı Yasa’nın 3.maddesi uyarınca işe iade taleplerinde arabuluculuk ve dava süreçleri farklılık göstermektedir. Şöyle ki,
İş Kanunu.md.20. İşe iade, fesih bildirim tarihinden itibaren bir ay içinde zorunlu dava şartı arabuluculuk kapsamında arabulucuya başvurulmalı, başvuru yapılmadan dava açılıp davanın usulden reddi halinde ise kesinleşen red kararının re’sen tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulmalıdır.
7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu md.3, 15.fıkra uyarınca..işe iade talebinde asıl-alt işveren varsa anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranır..
Bu konularda da farklı BAM kararları vardı.
Bir kararda asıl –alt işveren ilişkisi varsa..7036 sayılı yasa, 15.fıkra gereği ancak anlaşmanın olması halinde asıl-alt işverenin toplantıya birlikte katılmaları gerekir, ancak olayda anlaşma olmadığı için birlikte katılım şartına gerek yok şeklinde karar verilip arabuluculuk aşamasında sadece alt işverene başvurulmuş olmasını, dava alt işverene karşı açıldıktan sonra ise asıl işverenin davaya dahil edilmesini (asıl işveren açısından arabuluculuk dava şartı 15.madde hükmüne göre aşılarak) kabul etmiştir. Üstelik kararda, alt işverenin işçi sayısı otuzun altında olmasına ve muvazaa iddiası ya da işverenler arasında organik—fonksiyonel bir bağlantı da tespit edilememesine rağmen işe iade dava şartı olan 30 işçi sayısı alt ve asıl işverenin toplam işçi sayısı baz alınarak otuzun üstünde kabul edilmiştir. Sadece anlaşma halinde her iki işveren açısından arabuluculuğa başvurunun zorunlu kabul edilip anlaşmama durumunda işverenlerden birinin başvurusunun yeterli kabul edilmesi başvuru yapılmayan işveren açısından arabuluculuk aşamasındaki çözüm sürecine ilişkin savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurur. Muvazaa varsa ona göre değerlendirrme yapılıp işçi sayısı belirlenmeli muvazaa yoksa alt işverenin işçi sayısı 30 kişinin altında olduğu için işe iade davası reddedilmeliydi.(Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi Dosya No : 2021/3606 Karar No : 2022/626 )
Oysa 4857 sayılı İş Kanunu nun 20.maddesi açık olup işverenlere birlikte başvuru olmaması nedeniyle davanın usulden reddedilmesi gerekirdi. Bu durumda davacı işçinin, asıl-alt işverene 15 gün içinde birlikte başvuru hakkı zaten vardır.
Bu konudaki Yargıtay 9.H.D. 13.10.2021 tarih, 2021/9540 E, 2021/14240 K sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı (Bölge Adliye Mahkemeleri arasındaki uyuşmazlık nedeniyle) aynen bu şekilde karar vermiş olup karar, tek işverene başvuru yapılmışsa dava sırasında diğer işverenin davaya dahil edilmesinin mümkün olamayacağı, davacının usulden reddi ile 20.maddeye göre davacının her iki işverene karşı arabuluculuk sürecini yürütmesi gerektiği yönündedir.
*İşe iade taleplerinde, Muvazaalı işverenlik ya da işverenler arasında organik bağlantı olması durumunda yine bu işverenler açısından birlikte arabuluculuğa başvuru zorunluluğu var mıdır ve davada sorumluluk nasıl belirlenir.
Yukarıdaki İçtihadı Birleştirme Kararı’na göre işe iade davalarında asıl-alt işverene birlikte başvuru zorunluluğu vardır. Başvuru sadece alt işverene yapılmışsa ve dava da sadece alt işverene karşı açılmışsa yargılama sırasında asıl işverenin de bulunduğunun anlaşılması halinde asıl işverenin davaya dahil edilerek davanın sonuçlandırılması mümkün değildir. Davanın her iki işveren açısından zorunlu arabuluculuk süreci işletilmeden dava açıldığı için dava şartı yokluğundan reddi gerekir.
Ancak her iki işverene karşı yürütülen arabuluculuk sürecinden sonra anlaşma olmaması halinde dava sırasında işverenler arasında muvazaa tespit edilmesi durumunda ise aşağıdaki emsal karara göre işçi muvazaa tespit edilen asıl işverene iade edilmeli ancak işe iadenin maddi sonuçlarından her iki işveren sorumlu tutulmalıdır.
Normal şartlar altında herhangi bir muvazaa iddiası olmaksızın alt işveren işçisi tarafından açılan işe iade davasında, alt işveren ile birlikte asıl işverenin davalı olarak gösterilmesi gerektiği, işe iadenin alt işverene yapılacağı ancak tarafların işe iadenin maddi sorumluluklarından birlikte müteselsilen sorumlu tutulacağı bilinmektedir.
Bu sebeple mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacının baştan beri davalı … işçisi olduğu belirtilerek davalı asıl işveren işyerine işe iade edilmesi dosya içeriğine uygun olduğundan, davalının bu yöne dair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak işe iadenin maddi sonuçlarından her iki davalının birlikte sorumlu tutulmalarına karar verilmesi gerekirken mahkemece, hatalı değerlendirme ile davalı alt işveren hakkında açılan davanın husumetten reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır.(22 hd.03.03.2016 T, 2016/2553 E, 2016/6381 K)
Diğer emsal kararlar,
İş hukukunda özel bir muvazaa hali düzenlendiğinden ve muvazaa tespiti yapılması halinde muvazaalı ilişki tespit edilen işverenler açısından ağır maddi yükümlülüklerine yol açacağından bu konunun titizlikle incelenmesi gerektiğine dair aşağıda birkaç karar paylaşılmıştır.
Kararlarda asıl olarak olarak vurgulanan hususlar, bu konunun kapsamlı bir şekilde araştırılması, gerekirse işverenlerin tüm işyeri ve ticari kayıtları, aralarındaki sözleşmeler, ihale sözleşmeleri ve tanıkların beyanlarının dikkatlice değerlendirilmesi, işçinin kayıtlarının hangi işveren tarafından tutulduğu, asıl işverenin denetleme ve gözetleme dışında işin içinde olup olmadığı, işçinin hangi iş kapsamında çalıştırıldığı, işyerlerinde keşif yapılarak işverenler tarafından işçilerin işçilik haklarına zarar verecek şekilde yapılanmaların oluşturup oluşturmadığının bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği yönündedir.
——
(Yargıtay 22.HD, Esas No: 2017/14764,Karar No: 2018/28000, Tarihi: 24.12.2018)
- MUVAZAA
- HİZMET ALIMI OLARAK GÖSTERİLEN MUVAZAALI ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİ
- İŞÇİNİN İŞ SÖZLEŞMESİNİN KURULMASINDAN İTİBAREN ASIL İŞVERENİN İŞÇİSİ SAYILACAĞI
- ASIL İŞVEREN KAMU İŞVERENİ OLMASI NEDENİYLE MUVAZAA NEDENİYLE ASIL İŞVEREN İŞÇİSİ OLDUĞU KABUL EDİLEN İŞÇİNİN İLAVE TEDİYE HAKKININ BULUNDUĞU
ÖZETİ: Davacının işe girişinden 2011 yılına kadar olan çalışmalarının genel temizlik hizmeti alımı ihalesi kapsamında işe alınmasına rağmen klinik ve dekanlık sekreteri olarak çalıştırıldığı, ihale konusu işte çalıştırılmadığı, hal böyle olunca davalı Üniversite ile dava dışı alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaya dayalı olduğu anlaşılmaktadır. Ancak 2011 yılında ise davacı ihale konusu işte çalıştırılmasına karşın puantaj kayıtlarının memur listesinde tutulduğu, yıllık izinleri davalı Üniversite tarafından verildiği Selçuk Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi personel bilgi formunun düzenlendiği, Üniversite tarafından savunma talebi ve uyarı verildiğine dair belgelerin mevcudiyeti nedeniyle asıl işverenin talimat ve tasarrufu altında çalıştırıldığı görülmekte olup buna göre davacı açısından hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğu bu nedenle işe giriş tarihinden itibaren asıl işveren davalı Üniversite işçisi kabul edilerek ilave tediye
alacağının zamanaşımı defi dikkate alınarak kabulü gerekirken kamu işçisi olmadığı gerekçesiyle talebin reddi isabetsiz olmuştur.
9.H.D.2017/2694 E, 2020/13144 K, 22.10.2020 tarih
Somut olayda, mahkemece davalı Üniversitenin muvazaalı işlem yaptığının yargı kararı ile tespit edildiği dönemin 01/06/2008-31/05/2010 tarihlerini kapsadığı, davacının bu dönem sonrası 12/06/2013 tarihinde işe girdiği, muvazaalı dönem sonrası yapılan ihalelerde yeni bir muvazaa olgusu ortaya koyulup muvazaanın varlığı ispatlanamadığı belirtilmiş ise de her ihale döneminin kendi içerisinde değerlendirilmesi gerektiği hususu gözetilmeden ve yeterli derecede araştırma yapılmadan karar verilmiştir.
Belirtmek gerekir ki, her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bu sebeple, önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Bu sebeple davalı tarafından yapılan önceki sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararları sadece muvazaalı olduğu tespit edilen ihale dönemlerini bağlayacak olup sonraki ihale dönemleri bakımından muvazaa araştırması yeniden yapılmalıdır.
Açıklanan nedenlerle Mahkemece yapılması gereken davacının çalışma dönemini kapsayan ihale sözleşmeleri dosya arasına celp edilip, söz konusu ihale dönemleri için muvazaanın varlığı bakımından kesinleşmiş bir yargı kararının bulunup bulunmadığı irdelenmeli, davacının çalıştığı döneme ilişkin yapılan ihale sözleşmeleri hakkında kesinleşmiş bir yargı kararının bulunmaması halinde, döneme ilişkin ihalenin kapsamı tespit edilerek ve yukarıda izah edildiği üzere her ihale dönemini kendi arasında değerlendirmek sureti ile; a)Yapılan işin asıl iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği,
b)Yapılacak işin teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği,
c)Aynı işte asıl işveren işçileri ile alt işveren işçilerinin birlikte çalışıp çalışmadığı belirlenerek ve gerektiği taktirde bu hususun tespiti için uzman bilirkişilerden rapor aldırılmak sureti ile asıl işveren – alt işveren ilişkisinin usulüne uygun olarak kurulup kurulmadığı tespit edildikten sonra sonuca gidilmelidir.
9.H.D,2021/9266 E. , 2021/15280 K. 02.11.2021 T
-Somut olayda, Mahkemece davalı ile davadışı … A.Ş. arasında muvazaalı iş ilişkisi bulunduğuna ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararı bulunduğundan davacı işçinin en başından itibaren davalı … işçisi sayıldığı, … 24. İş Mahkemesinin 2016/130 esas ve 2017/430 karar sayılı kararında dava dışı … şirketi yönünden davanın reddine karar verildiği ve bu şirket yönünden muvazaa olgusu bulunmadığı hususu kesinleştiğinden; davacının … şirketinde çalıştığı dönemin dışlanması gerektiği, dolayısıyla başından beri Belediye işçisi sayılması gereken davacı işçi bakımından … şirketinde çalışmaya başlama tarihinin esas alındığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, kesinleşen müfettiş raporu ile muvazaaya dayalı olduğu tespit edilen sözleşmelerin geçerli olduğu dönem yönünden mahkeme kararı doğru ise de, Dairemiz uygulamasına göre bir ihale
dönemi için kurulan asıl işveren-alt işverenlik ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından bir sonuç doğurmaz. Her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Başka bir anlatımla, önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Bu sebeple davalı tarafından yapılan sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararları sadece muvazaalı olduğu tespit edilen ihale dönemlerini bağlayacak olup önceki ve sonraki ihale dönemleri bakımından muvazaa araştırması yeniden yapılmalıdır. Bu duruma göre de, Mahkemece kesinleşmiş muvazaa tespitine dayanarak, tespit döneminin dışında kalan ihale dönemleri içinde herhangi bir inceleme yapılmadan muvazaanın kabul edilmesi doğru değildir.
YARGITAY H.G.K. E. 2018/9-678, K. 2021/1110, T. 28.9.2021
* ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN MUVAZAALI OLDUĞUNUN TESPİTİ İSTEMİ ( Muvazaa Sonucunda Alt İşveren İşçilerinin Başlangıçtan İtibaren Asıl İşverenin İşçisi Sayılıp Asıl İşyerindeki Örgütlü Sendikaya Üye Olabileceği ve İşkolu İstatistiklerini Etkileyebileceği – Kurum Muvazaa Tespit Raporuna İtiraza İlişkin Düzenleme Olmasa da Amacı Üyelerinin Haklarını Korumak Olan Sendikanın Bu Yönde Tespit Talebinde Bulunmasında Güncel Bir Hukuki Yararının Bulunduğu/Direnme Kararının Bozulması Gerektiği )
* TOPLULUK DAVASI ( 6100 SK Md. 113 Uyarınca Dernekler ve Diğer Tüzel Kişilerin Üyelerinin veya Mensuplarının Yahut Temsil Ettikleri Kesimin Menfaatlerini Korumak İçin İlgililerin Haklarının Tespiti veya Hukuka Aykırı Durumun Giderilmesi İçin Dava Açabileceği – Muvazaanın Bulunmadığına Dair Kurum Raporuna Karşı İtiraz Edilebileceğine Dair Kanuni Bir Düzenleme Olmadığı/Kuruluş Amacı Üyelerinin Hak ve Menfaatlerini Koruyup Geliştirmek Olan Sendikanın Asıl-Alt İşveren İlişkisinin Muvazaalı Olduğunun Tespitini Talep Etmesinde Hukuka Yararının Bulunduğu )
* SENDİKANIN KURUMUN MUVAZAA TESPİT RAPORUNA İTİRAZI ( Muvazaalı Asıl İşveren Alt İşveren İlişkisi Nedeniyle Farklı İşkolunda Faaliyet Gösteren Alt İşveren İşçilerinin Başlangıçtan İtibaren Asıl İşverenin İşçisi Sayılacağı – Asıl İşverenin İşçisi Sayılması Sonucunda İşçilerin Asıl İşin Yapıldığı İşyerindeki Örgütlü Sendikaya Üye Olup İşkolunun İstatistiğini ve Baraj Aşma Durumuna Etkide Bulunabileceği/Sendikanın Muvazaa Tespit Raporuna Karşı Tespit İsteminde Bulunmasında Hukuki Yararının Bulunduğu )
4857/m.2
6100/m.106,113
ÖZET : Dava, asıl işveren ve alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğuna dair sendika tarafından yapılan tespit istemine ilişkindir.
Muvazaalı bir asıl işveren alt işveren ilişkisi sonucunda farklı bir işkolunda faaliyet gösteren alt işveren işçileri en başından beri asıl işverenin işçisi sayılacağından asıl işin yapıldığı işyerindeki örgütlü sendikaya
üye olabilecek, işçilerin işkolunun değişmesi nedeniyle sonraki işkolunun istatistiğini ve baraj aşma durumunu dahi etkileyeceklerdir.
Bu nedenle muvazaanın bulunmadığına dair Kurum tespit raporuna karşı itiraza yönelik bir kanuni düzenleme mevcut olmasa da kuruluş amacı üyelerinin hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek olan davacı sendikanın asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespitine yönelik bir topluluk davası açmasında hukuken korunmaya değer güncel bir yararının olduğunun kabul edilmesi gerektiğinden direnme kararının bozulması gerekmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
Konya 2. İş Mahkemesi’nin 17.02.2017 tarihli ve 2016/666 E., 2017/123 K. sayılı kararı ile; 4857 Sayılı İş Kanunu’nda muvazaalı işlemin tespiti hâlinde buna karşı itiraz yolunun düzenlendiği, muvazaanın bulunmadığına ilişkin tespit ile ilgili itiraz yolunun olmadığı, kanun koyucunun düzenleme yaparken eksik düzenleme yaptığından bahsedilemeyeceği, davacı Sendikanın dava açmakta hukukî yararının bulunmadığı, genel hükümler çerçevesinde de Konya Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine bağlı 11 sağlık tesisinde yapılan ihale sonucunda yürürlüğe giren hizmet alımına ilişkin sözleşmelerin muvazaalı olduğunun tespitinin davacı Sendika tarafından ileri sürülmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:
Konya 2. İş Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukukî değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davacının istinaf kanun yoluna başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 25.10.2017 tarihli ve 2017/40952 E., 2017/22871 K. sayılı kararı ile; “…6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 106. maddesinde tespit davası yoluyla mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesinin talep edilebileceği, tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunması gerektiği ve maddi vakıaların, tek başına tespit davasının konusunu oluşturamayacağı hususları düzenlenmiştir.
Davacının hukuki ilişkinin derhal tespitinde hukuki yararının varlığı için öncelikle davacının bir hakkı veya hukuki durumu güncel halihazır ve ciddi bir tehditle karşı karşıya olması gerekir. Bu tehdit çoğunlukla davalının davranışları ile ortaya çıkar. Bu tehdidin davacı için bir tehlike oluşturabilmesi, bu tehdit sebebiyle, davacının hukuki durumunun tereddüt içinde olmasına ve bu hususun davacıya zarar verebilecek nitelikte bulunmasına bağlıdır.
6356 Sayılı Kanun’un 26. maddesinde de, sendikaların, çalışma hayatından, mevzuattan, örf ve adetten doğan uyuşmazlıklarda işçi ve işverenleri temsilen dava açmak ve bu nedenle açılmış davada davayı takip yetkisine sahip olduğu ifade edilmiştir. Anılan durumda sendikaların kollektif nitelikli bir temsili söz konusudur (ŞAHLANAN, Fevzi: Sendikalar Hukuku, İstanbul 1995, s.225).
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Topluluk Davası” başlıklı 113. maddesine göre de “Dernekler ve diğer tüzel kişiler, statüleri çerçevesinde, üyelerinin veya mensuplarının yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak için, kendi adlarına, ilgililerin haklarının tespiti veya hukuka aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki haklarının ihlal edilmesinin önüne geçilmesi için dava açabilir.”
Bu açıklamalara göre, inceleme konusu davada işçilerin muvazaalı çalıştırılıp çalıştırılmadığının tespitine göre iş yerlerinde çoğunluğun sağlanıp sağlanmadığı, yetki tespiti, iş kolu tespitleri ve toplu iş sözleşmesi imzalanması ile üye işçilerin alacak davası açma aşamalarında sendikanın bir kısım hak ve yetkilerinin bulunduğu bilinmektedir. Bu durumlar gözetildiğinde davacının iş müfettiş raporuna karşı itiraz hakkı yok ise de HMK 106 ve 113. maddeleri çerçevesinde bu tür bir dava açmakta güncel hukuki yararının mevcut olduğunun kabulü gerekir. Mahkemece davanın esasına girilerek hüküm kurulması gerekirken yazılı gerekçe ile davanın usulden reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
Konya 2. İş Mahkemesi’nin 19.02.2018 tarihli ve 2017/1216 E., 2018/149 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
UYUŞMAZLIK:
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda, davacı Sendikanın, davalı Bakanlık ile dava dışı alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığına ilişkin tespite karşı itiraz yoluna başvurmasında hukukî yararının bulunup bulunmadığı, buradan varılacak sonuca göre davanın usulden reddinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
GEREKÇE:
Direnmeye konu uyuşmazlığın niteliği dikkate alınarak öncelikle konuya ilişkin kavram ve yasal düzenlemeler açıklanmalı; devamında somut uyuşmazlığın değerlendirilmesine geçilmelidir.
Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisinde Muvazaa Tespiti ve Bu Tespite İtiraz
Asıl işveren- alt işveren ilişkisi 4857 Sayılı İş Kanunu’nun (4857 Sayılı Kanun/İş Kanunu) “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde düzenlenmiştir.
Anılan madde uyarınca “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir”.
1Bu hükme göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için; iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Kanuna uygun biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş ise, asıl işveren; alt işveren işçilerinin Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesi bulunması hâlinde bundan doğan yükümlülüklerden alt işveren işçilerine karşı alt işveren ile birlikte sorumlu olacaktır.
4857 Sayılı İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin (Yönetmelik) 4. maddesi uyarınca, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki, daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.
Görüldüğü üzere 4857 Sayılı Kanun’un alt işveren ilişkisini düzenleyen maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş ve bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hâllerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı hükme bağlanmıştır.
Öte yandan mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 18. maddesiyle aynı doğrultuda düzenleme içeren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 19. maddesi uyarınca, bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır ve borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.
O hâlde muvazaa; tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmaları olarak tanımlanabilir. Bir başka ifadeyle, irade açıklamasında bulunan taraflar, irade açıklamasının sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukukî işlemin bulunduğu görünüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir.
Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem, tarafların gerçek iradelerine uymadığından ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada, görünüşteki işlemin her türlü hukukî sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.
Hukukumuzda genel olarak muvazaa ilişkisinin belirlenmesi esas olarak mahkemeye ait bulunan ve yargılamayı gerektiren bir iştir. Genel olarak, mahkeme önüne gelen bir uyuşmazlıkta tarafların talebi üzerine veya kendiliğinden usulüne göre yapacağı ayrıntılı bir yargılama sonucunda muvazaa olup olmadığına karar verir. Bu kural, iş uyuşmazlıklarında ve daha da somut bir olgu olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı bakımından da geçerlidir.
Muvazaanın belirlenmesi ve karara bağlanması konusunda mahkemenin görevli olmasının nedeni, muvazaa olgusunun tespiti gibi zor olan bir hususta yargılama yapılması ihtiyacı ve muvazaanın doğurduğu hukukî sonuçların önemidir (Y., Ejder: Alt İşverenlik İlişkisinin Muvazaalı Olduğunu Tespit Eden İş Müfettişi Raporuna Karşı İtiraz Davası, Çimento İşveren Dergisi, Ocak 2009, s.7).
Gerçekten de, alt işveren ilişkisinin hukuka aykırı bulunması hâlinde öngörülen yaptırım başta ferdi iş ilişkisi, toplu iş ilişkisi ve sosyal sigortalar gibi daha birçok konuyu ilgilendirmektedir (Aydınlı, İbrahim: Türk İş Hukukunda Alt İşveren (Taşeron) İlişkisi ve Muvazaa Sorunu, 5. Baskı, Ankara 2021, s. 353).
İş Kanununun 3. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Bu Kanunun 2. maddesinin altıncı fıkrasına göre iş alan alt işveren; kendi işyerinin tescili için asıl işverenden aldığı yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte, birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür. Bölge müdürlüğünce tescili yapılan bu işyerine ait belgeler gerektiğinde iş müfettişlerince incelenir. İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz iş günü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. (Değişik beşinci cümle: 16/9/2014-6552/1 md.) İtiraz üzerine görülecek olan dava basit yargılama usulüne göre dört ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi hâlinde Yargıtay altı ay içinde kesin olarak karar verir. Kamu idarelerince bu raporlara karşı yetkili iş mahkemelerine itiraz edilmesi ve mahkeme kararlarına karşı diğer kanun yollarına başvurulması zorunludur. Rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.” şeklindeki düzenleme ile iş müfettişlerine verilen yetkinin sınırlı ve istisnai bir yetki olduğunu söylemek mümkündür.
Belirtilen hükmün yanı sıra Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 12. maddesinin 2. fıkrasında muvazaa incelemesinde hangi hususların göz önünde bulundurulacağı düzenlenmiş; “İnceleme sonucu yapılacak işlemler” başlıklı 13. maddesinde ise; “(1) Asıl işveren – alt işveren ilişkisinin iş müfettişlerince incelenmesi sonucunda muvazaanın tespitine ilişkin gerekçeli müfettiş raporu ve tutulan tutanaklar Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünce işverenlere tebliğ edilir. Tebliğ tarihinden itibaren otuz işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine görülecek olan dava basit yargılama usulüne göre dört ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi hâlinde Yargıtay altı ay içinde kesin olarak karar verir. Kamu idarelerince bu raporlara karşı yetkili iş mahkemelerine itiraz edilmesi ve mahkeme kararlarına karşı diğer kanun yollarına başvurulması zorunludur.
Rapora otuz iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır” hükmüne yer verilmiştir.
Bu aşamada özellikle belirtmek gerekir ki, alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu konusunda iş müfettişine verilen yetki; hukukî yararı bulunanların (örneğin, alt işverenlik sözleşmesinin taraflarının ve alt işveren işçilerinin, ilgili sendikaların vb) alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğu konusunda açacakları dava hakkını kesinlikle ortadan kaldırmamıştır. Bu sebeple, hukukî yararı bulunanların genel hükümlere göre muvazaa davası açma hakları devam etmektedir (Y., s. 8).
Sendikaların Kolektif Dava Açma Hakkı ve Topluluk Davası
2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 51. maddesinde yer alan; “Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir.
Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz.
Sendika kurma hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.
Sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.
(Mülga dördüncü fıkra: 7/5/2010-5982/5 md.)
İşçi niteliği taşımayan kamu görevlilerinin bu alandaki haklarının kapsam, istisna ve sınırları gördükleri hizmetin niteliğine uygun olarak kanunla düzenlenir.
Sendika ve üst kuruluşlarının tüzükleri, yönetim ve işleyişleri, Cumhuriyetin temel niteliklerine ve demokrasi esaslarına aykırı olamaz.” şeklindeki hüküm ile sendika kurma hakkı ayrıntılı olarak açıklanmıştır.
Söz konusu hükümde de belirtildiği gibi sendikaların amacı, çalışma ilişkilerinde, üyelerinin ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmektir. 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun (6356 Sayılı Kanun/STİSK) 2. maddesinde de aynı doğrultuda düzenlemeye yer verilmiştir.
Sendikalar, bireylerin kendi menfaatlerini korumak için kolektif oluşumlar meydana getirerek bir araya gelebilme özgürlüğü olan örgütlenme özgürlüğünün önemli bir parçasıdır. Örgütlenme özgürlüğü, bireylere topluluk hâlinde siyasal, kültürel, sosyal ve ekonomik amaçlarını gerçekleştirme imkânı sağlar. Sendika hakkı da çalışanların, bireysel ve ortak çıkarlarını korumak amacıyla bir araya gelerek örgütlenebilme serbestîsini gerektirmektedir (Anayasa Mahkemesi’nin 18.09.2014 tarihli ve 2013/8463 Başvuru numaralı T. C. kararı, §31, 32).
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 11. maddesinin 1. fıkrasında; “Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir” düzenlemesi mevcuttur.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 11. maddesinin birinci fıkrasındaki sendika özgürlüğü, örgütlenme özgürlüğünün bir şekli ve özel bir yönüdür (AİHM, Belçika Ulusal Polis Sendikası/Belçika, B. No: 4464/70, 27.10.1975 §38; Doğru, Osman/Nalbant, Atilla: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, 2. Cilt, Ankara 2013, s.453).
Yine AİHM’e göre, AİHS’in 11. maddesinin birinci fıkrasında geçen “çıkarlarını korumak için” deyimi, AİHS’in, sendikal faaliyetler yoluyla sendika üyelerinin mesleki menfaatlerini koruma özgürlüğünü güvence altına almaktadır (AİHM, Belçika Ulusal Polis Sendikası/Belçika, B. No: 4464/70, 27.10.1975 §39; Doğru/Nalbant, s.453).
Üyelerinin çıkarlarını korumak için faaliyet yürüten sendikaların çalışma yaşamına ilişkin en önemli faaliyetleri de yargılama alanında kendisini göstermektedir. Sendikalar her şeyden önce tüzel kişi olarak genel hükümlere göre aktif ve pasif dava ehliyetine sahiptir (T., A.Can/Savaş Kutsal, Burcu, Toplu İş Hukuku, İstanbul 2019, s.142).
6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 26. maddesinin 2. fıkrasına göre “Kuruluşlar, çalışma hayatından, mevzuattan, örf ve adetten doğan uyuşmazlıklarda işçi ve işverenleri temsilen; sendikalar, yazılı başvuruları üzerine iş sözleşmesinden ve çalışma ilişkisinden doğan hakları ile sosyal güvenlik haklarında üyelerini ve mirasçılarını temsilen dava açmak ve bu nedenle açılmış davada davayı takip yetkisine” sahip kılınmışlardır.
Madde metninden de anlaşıldığı üzere, sendika ve konfederasyonların kolektif nitelikli dava hakları ve sendikaların üyelerini temsilen bireysel nitelikli dava hakları olmak üzere iki farklı dava türü söz konusu olmaktadır.
Bu anlamda sendikaların davacı ve davalı olabilmelerinde; somut, belirli üyeleri temsilen değil, anonim ve kolektif nitelikli bir temsil söz konusu olmaktadır. Burada söz konusu dava türü ile korunmak istenen menfaat bir veya birden fazla sendika veya konfederasyon üyesinin kişisel çıkarları olmayıp çalışma hayatının ortak çıkarlarıdır (Şahlanan, Fevzi: Toplu İş Hukuku, İstanbul 2020, s.248).
Usul hukuku anlamında genel olarak birçok kişinin ortak menfaatini ilgilendiren durumlarda, söz konusu menfaatin zedelenmesini hâlinde menfaat sahibi herkesin ayrı ayrı dava açması hem usul ekonomisi bakımından sakıncalı olacak hem de aynı konuda açılan davalarda farklı kararlar çıkmasına neden olabilecektir. Bunların yanı sıra gereksiz zaman kaybı ve masraf yapılmasına da yol açacaktır. Bu nedenle ortak menfaatlere sahip bir topluluğun menfaatini korumak amacıyla, topluluğu temsilen ya da o topluluk adına dava açılması ve bu davanın sonuçlarından davayı açan davacı değil de menfaat sahibi topluluğun yararlanmasına yönelik davaya topluluk davası denilmektedir (Şahlanan, s. 251).
Topluluk davası hukukumuzda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 113. maddesinde yer alan “Dernekler ve diğer tüzel kişiler, statüleri çerçevesinde, üyelerinin veya mensuplarının yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak için, kendi adlarına, ilgililerin haklarının tespiti veya hukuka
aykırı durumun giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki haklarının ihlal edilmesinin önüne geçilmesi için dava açabilir” hükmü ile yasal düzenlemeye kavuşmuştur.
Madde gerekçesine göre topluluk davası yoluyla, toplumsal yararın korunması ile dar ve teknik anlamda hukukî yarar kavramında bir açılım yaratılması sağlanmaktadır.
Topluluk davası sendikaların kolektif nitelikli temsilen dava açabilme ehliyetlerini genişletmekte; bu tür bir davanın konusunu sendika üyelerinin bireysel haklarına teşmil etmektedir. Sendikalar, HMK’nın 113. maddesi kapsamında belirtilen tüzel kişilerden biri olduğundan üyeleri adına bu maddeye göre dava açabilirler. Açılan dava üyelerinin menfaatleri ile ilgili olup, sendikalar bu dava türü ile üyelerinin haklarının tespitini; üyeleri hakkında hukuka aykırı durumun giderilmesini ve üyelerinin gelecekteki haklarının ihlâl edilmesinin önüne geçilmesini talep edebileceklerdir (Şahlanan, s. 250).
Tespit Davası ve Hukukî Yarar
Tespit davası ise, hukukî ilişkide bir kaygı, güvensizlik ve endişe olan hâllerde başvurulabilecek bir araçtır. Bu dava ile hukukî ilişki hakkındaki kuşku ve tereddütler giderilebilir. Tespit davaları hakların istikrarını temin etmekle toplumsal bir yarar sağlar. Bu davanın amacı hukukî belirsizliği gidermek, yani hukukî ilişkilerin taraflar açısından belirli hâle getirmekten (hukukî belirliliği sağlamaktan) ve bu yolla hukukî barışı sağlamaktan ibarettir (Kuru, Baki/Budak, A. Cem: Tespit Davaları, 2. Baskı, 2010, s. 68, 69).
Tespit davası, HMK’nın 106. maddesinde;
“(1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir.
(2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır.
(3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.” şeklinde düzenlenmiştir.
Bu hükümden hareketle, mahkeme tarafından tespit davasının esasına girilerek davacının talebi hakkında bir hüküm verilebilmesi için usul hukukundaki genel dava şartlarına ek olarak, dava konusunun bir hakka veya hukukî ilişkiye yönelik olması ve davacının tespit davası açmakta hukukî yararının bulunması gerekmektedir.
Belirtmek gerekir ki, her türlü hukukî ilişki ve hakkın varlığı yahut yokluğu, tespit davasına konu edilebilir: Borç ilişkileri, aile hukuku ilişkileri, ayni haklar, miras hakkı, fikri haklar, isim hakkı gibi birçok hukukî ilişki. Buna karşılık, bir hukukî ilişki niteliğinde olmayıp maddi vakıadan ibaret olan ilişkilerin tespiti için açılan tespit davası dinlenmez. Yine, somut bir olaya ilişkin olmayan soyut hukukî sorunların da tespit davasına konu edilmesi mümkün değildir (Kuru/Budak, s. 81).
Tespit davasının ikinci özel şartı ise, davacının hukukî ilişkinin hemen tespitinde hukukî yararın bulunması gerekliliğidir.
Medeni usul hukukunda hukukî yarar, mahkemede bir davanın açılabilmesi için, davacının bu davayı açmakta ve mahkemeden hukuksal korunma istemekte bir çıkarının bulunması gerektiğine ilişkin ilke anlamına gelir. Davacının davayı açtığı tarih itibariyle dava açmakta hukuk kuralları tarafından haklı bulunan (korunan) bir yararı olmalı, hakkını elde edebilmesi için mahkeme kararına ihtiyacı bulunmalıdır.
Hukukî yarar dava şartlarından olup, davacının dava açmakta hukuken korunmaya değer bir yararının bulunması gerekir. Bu şart, dava konusuna ilişkin genel dava şartlarından biri olup, davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi ve esas hakkında hüküm verilebilmesi için varlığı gerekli olduğundan, olumlu dava şartları arasında sayılmaktadır. Bu nedenle menfaate, davanın dinlenebilmesi (mesmu olması, kabule şayan olması) şartı da denilmektedir (Hanağası, Emel: Davada Menfaat, Ankara 2009, s.19-21).
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Dava şartları” başlıklı 114. maddesinin gerekçesinde de “…Maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde ise davacının dava açmakta hukukî yararının bulunmasının bir dava şartı olduğu hususu açıkça vurgulanmıştır. Burada sözü edilen hukukî yarardan maksat, davacının sübjektif hakkına hukukî korunma sağlanması hususunda mahkemeye başvurmasında hâli hazırda hukuken korunmaya değer bir yararının bulunmasıdır. Bir başka ifadeyle, davacı hakkına kavuşmak için, hâli hazırda mahkeme kararına muhtaç bir konumda değilse onun hukukî yararının bulunduğundan söz etmek mümkün değildir…” yönünde açıklamalara yer verilmiştir.
Bir davada, menfaat (hukukî yarar) ilkesinin dava şartı olarak gözetilmesinin, yargılamanın amacına ve usul ekonomisi ilkesine uygun olacağı her türlü duraksamadan uzaktır.
Bu ilkeden hareketle bir davada hukukî menfaatin bulunup bulunmadığı mahkemece, tarafların dava dosyasına sunduğu deliller, olay veya olgular çerçevesinde yargılamanın her aşamasında ve kendiliğinden gözetilmelidir. Böylelikle kişilerin haksız davalar açmak suretiyle dava hakkını kötüye kullanmasına karşı bir güvence de sağlanmış olmaktadır (Pekcanıtez, Hakan: Medeni Usul Hukuku, C.II, 15. Baskı, İstanbul 2017, s. 946-949).
Tespit davası bakımından hukukî yararın bulunup bulunmadığı değerlendirilirken üç şartın birlikte gerçekleşmesi aranmaktadır:
Davacının bir hakkı veya hukukî durumu, güncel (hâlihazır) bir tehlike ile tehdit edilmiş olmalıdır. Söz konusu tehdidin genellikle davalıya ait beyanların yahut davranışların sonucu olduğu kabul edilmektedir. Aynı zamanda, davacıya yönelen tehdidin barındırdığı tehlike güncel bir nitelik taşımalıdır.
Bu tehdit nedeniyle, davacının hukukî durumu tereddüt içinde olmalı ve bu husus davacıya zarar verebilecek nitelikte bulunmalıdır. Daha önce de ifade edildiği gibi, tespit davasına hukukî ilişkilerde yaşanan kaygı, güvensizlik ve endişe durumlarında başvurulmalıdır. Belirtmek gerekir ki, davacının hukukî durumuna ilişkin her türlü tehdit değil; ancak zarara yol açacağına kanaat getirilen bir tehdit sebebiyle tespit davası açılabilir.
Yalnız kesin hüküm etkisine sahip olup, cebri icraya yetki vermeyen (icraya konulamayan) tespit hükmü, bu tehlikeyi ortadan kaldırmaya elverişli olmalıdır. Tespit davası neticesinde verilen hükümler, kesin hüküm niteliği taşımakla birlikte, davacıya icra yetkisi vermez. Bu sebeple, davacının hukukî belirsizliğini ortadan kaldırmak için tespit hükmünün en uygun ve en elverişli olduğu durumlarda, davacının tespit davası açmasında hukukî yararının bulunduğu sonucuna varılabilir.
Buna göre, tespit hükmü davacının içinde bulunduğu hukukî belirsizliği gidermek için bir fayda sağlamadığında ve istenen hukukî koruma için diğer dava türlerinden birinin açılması gerekli olduğunda, hukukî yarar şartının yerine getirildiği söylenemez (Gürsel, İlke: Çalışma Koşullarında Tek Taraflı Esaslı Değişikliğin Yargı Kararıyla Tespiti ve Bunun hukukî Sonuçları, İş Hukukunda Genç Yaklaşımlar III, Koç Üniversitesi Hukuka Genç Yaklaşımlar Konferans Serisi No.7 İş Hukuku, 2018, s. 201, 202).
Nitekim davacının eda davası açabileceği hâllerde tespit davası açmak hususunda kural olarak hukukî yararının bulunmadığı kabul edilmektedir. Buradaki temel gerekçe ise, eda davasının tespit ve eda olmak üzere iki bölümden oluşması; eda davası sonucunda verilecek hükmün aynı zamanda bir tespit de içermesi nedeniyle aynı hak/hukukî ilişki için ayrı bir tespit davası açılmasının usul ekonomisine aykırı düşmesidir. Özetle, tespit davası ile istenen, eda davası ile tamamen elde edilebiliyorsa davacının tespit davası açmakta hukukî yararının bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Topluluk Davasında Tespit İstemi:
- 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 113. maddesi kapsamında dava açabilecek dernekler ve diğer tüzel kişiler bir hakkın veya hukukî ilişkinin mevcut olup olmadığına ilişkin tespit talebinde bulunabilirler. Aslında burada HMK’nın 106. maddesinde genel olarak düzenlenen tespit davasının topluluk davasında özel olarak düzenlenmiş bir şekli olduğu söylenebilir (Taşpolat Tuğsavul, Melis: Kolektif Hukuki Himaye Çerçevesinde Topluluk Davaları, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Doktora Tezi, İstanbul 2016, s. 208).
Bu anlamda olmak üzere bir hakkın ya da hukukî ilişkinin varlığı ya da yokluğunun tespit edilmesinde hukukî yararının mevcut olması hâlinde sendikalar da tespit talebini içeren topluluk davası açabilir.
Somut Olayın Değerlendirilmesi:
Somut uyuşmazlıkta davacı Sendika tarafından, asıl işveren Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği ile alt işveren Merdan Sağlık Bilgi İşlem A.Ş. arasında 11 sağlık tesisi için imzalanan “veri hazırlama kontrol işletmeni hizmet alımı” işine ilişkin sözleşmelerin muvazaalı olduğunun tespiti için davalı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na başvuruda bulunulmuş, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu tarafından yapılan inceleme sonucunda aralarındaki ilişkinin muvazaalı olmadığına dair rapor düzenlenmiştir.
Davacı Sendika, İş Kanunu’nun 2. maddesinde belirtilen şartlar mevcut olmadığı için asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkinin geçersiz olduğu, üyesi olan alt işveren işçilerinin asıl işveren işçisi sayılması gerektiği ve buna göre muvazaanın bulunmadığına dair müfettiş raporunun iptali ile aradaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespitini talep etmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespit edilmesi durumunda, İş Kanununda belirtildiği üzere alt işveren işçileri, iş ilişkisinin başlangıcından itibaren asıl işveren işçisi sayılacak, buna göre de işçilerin gerçek işvereni belirlenmiş olacaktır.
. Bundan başka işçilerin, muvazaalı şekilde alt işveren işçisi gösterilmek suretiyle mali ve sosyal haklarının kısıtlanması amacı da söz konusu olabilir. Böyle bir amaç bulunmasa dahi muvazaalı asıl işveren-alt alt işveren ilişkisi nedeniyle işçilerin mali ve sosyal haklarının, asıl işveren işçilerine göre daha düşük düzeyde kalması da mümkündür.
Diğer taraftan asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkide muvazaanın varlığı, alt işveren işçilerinin, asıl işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanma hakkını da gündeme getirebilecektir.
Bilindiği üzere geçerli bir alt işveren ilişkisinde alt işveren işçileri farklı bir işkolunda faaliyet gösteren asıl işin yapıldığı işyerinde örgütlü sendikaya üye olmamaktadır. Muvazaanın tespiti hâlinde ise sendika söz konusu işçileri de üye yapma imkânına kavuşur (Özkaraca, Ercüment: Toplu İş İlişkileri, Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuk Kararlarının Değerlendirilmesi 2014, 2. Baskı, İstanbul 2017, s. 252).
Ayrıca, asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespiti hâlinde alt işveren işçileri asıl işveren işçisi sayılacaklarından tabî oldukları işkolunun da değişmesi söz konusu olabilecek ve bu suretle sendikanın örgütlenme faaliyetinin kapsamı da genişleyecektir.
Yine, muvazaanın tespiti sonucu işçilerin çalıştıkları işkolunun değişmesi, sonraki işkolu istatistiğini, bir işkolundaki sendikaların baraj aşma durumlarını dahi etkileyebilecek sonuçlar doğurabilir (Özkaraca, s. 252). Somut olayda da, davacı Sendika, üyesi olan işçilerin çalıştıkları işyerlerinde asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşmelerin muvazaalı olduğu yönünde eldeki dava ile üyelerinin haklarının tespitine, üyeleri hakkındaki hukuka aykırı durumun giderilmesine ve üyelerinin gelecekteki haklarının ihlâl edilmesinin önüne geçilmesine yönelik olarak bir topluluk davası açmıştır.
Yukarıda açıklanan maddi ve hukukî olgulara göre, her ne kadar muvazaanın bulunmadığına dair tespit raporuna karşı itiraza yönelik yasal bir düzenleme mevcut değil ise de, kuruluş amacı üyelerinin hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek olan davacı Sendikanın, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespitine yönelik dava açmasında hukuken korunmaya değer güncel bir yararının bulunduğu kabul edilmelidir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, İş Kanununda muvazaanın tespit edilmemesi durumunda itiraz yolunun düzenlenmediği, bu aşamada davacı Sendikanın muvazaanın olmadığına dair rapora itiraz hakkının ve eldeki davayı açmakta hukukî yararının bulunmadığı, bu nedenle direnme kararında gösterilen gerekçeler ile kararın onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HMK’nın 371. maddesi gereğince BOZULMASINA, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/1. maddesi gereğince dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 28.09.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.
—————————
